Un vero colpo d'ala, visto che dal 28 settembre 1999 era stato un crescendo di ordinanze di accoglimento del Consiglio di Stato delle istanze di sospensiva ex art. 21 u.c. legge 6 dicembre 1971, n. 1034 proposte dai non ammessi al concorso per uditore giudiziario per avere commesso un solo errore alle prove preselettive. In tutto, il Consiglio di Stato aveva emanato 21 ordinanze di sospensiva (si tratta delle ordinanze nn. 1769, 1784, da 1902 a 1910, da 1912 a 1915, 1917, 1921, nonché, in data 12 novembre 1999, delle ordinanze da n. 2111 a n. 2114), che hanno consentito di fatto la partecipazione di decine e decine di candidati, con ampio sforamento dei limiti stabiliti dall'art. 123bis, 4 comma, del r.d. 30 gennaio 1941, n, 12 (Ordinamento giudiziario), nel testo novellato dall'art. 2 del decreto legislativo 17 novembre 1997, n. 398 (il limite è stato stabilito in 1750 candidati partecipanti alle prove scritte, fatti salvi gli ex aequo).

Così, con oltre cinquecento ricorsi ancora da decidere davanti al Consiglio di Stato per un numero elevatissimo di aspiranti alla partecipazione agli scritti per uditore giudiziario, la IV sezione del Consiglio di Stato ha contestato l'orientamento della propria sezione, ma a diversa composizione collegiale, rimettendo così la questione all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

L'ordinanza 2275/99 del Consiglio di Stato ha rivisitato criticamente la sussistenza del presupposto del fumus boni iuris, non sposando la tesi di parte ricorrente, ma mostrando di accogliere i rilievi mossi in precedenza nella pubblicistica giuridica sulle ragioni per cui sono stati proposti soltanto quiz di diritto civile e non anche di diritto penale e di diritto amministrativo (mi sia consentito un richiamo alle considerazioni da me svolte: Tarasco A. L., Concorso in Magistratura e quiz di preselezione: primi ricorsi, in Corriere giuridico, 12/1999, 1546 e ss.).

"Il Collegio non reputa di poter far proprio l'orientamento espresso nei provvedimenti cautelari, specialmente in considerazione di quanto dispongono l'art. 123 bis, 4 comma, del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (ordinamento giudiziario), nel testo novellato dall'art. 2 del decreto legislativo 17 novembre 1997, n. 398, nonché l'art. 17 del medesimo decreto". Infatti, nella fase transitoria e sino all'emanazione del decreto ministeriale attestante la avvenuta formazione della banca dati ad opera della commissione permanente per la creazione e l'aggiornamento dell'archivio informatico delle domande per la prova preliminare, "l'art. 17, comma 4, del decreto legislativo n. 398/97 autorizza la creazione di un archivio provvisorio delle domande, utilizzando archivi di domande già predisposti per l'accesso ad altri concorsi, anche se aventi ad oggetto una sola delle materie della prova scritta, eventualmente modificandole per adattarle ai criteri contenuti nel decreto ministeriale 1° giugno 1998, n. 228, che prevede la suddivisione dei quesiti in gruppi distinti per materia e per grado di difficoltà".

Le stesse considerazioni erano state già precedentemente svolte (Tarasco A. L., Concorso in Magistratura, cit., 1548) e si faceva notare che "tra le disposizioni transitorie e finali, l'art. 17, comma 3 del D. Lgs. 17 novembre 1997, n. 398 ha previsto espressamente la creazione di un archivio provvisorio delle domande", probabilmente a causa dello scarso tempo a disposizione tra l'entrata in vigore della normativa (novembre '97) e il bando del primo concorso caratterizzato dal nuovo sistema (dicembre '98).

In sostanza, l'avvio sperimentale del nuovo sistema di reclutamento dei magistrati non ha potuto consentire una piena attuazione dell'intera riforma. Proprio in previsione di ciò, il sistema "ridotto" della preselezione informatica (avente ad oggetto il solo diritto civile) è stato puntualmente previsto da una disposizione normativa con caratteri del tutto ragionevoli, visto che l'archivio informatico utilizzato, quello notarile, è stato opportunamente adattato e modificato. Ciò ha, da un lato, impedito di favorire coloro che quei quiz li avevano già imparati, e dall'altro ha consentito un adattamento delle domande in modo più confacente all'esame per gli aspiranti magistrati (i 5066 quesiti preselettivi del concorso a 350 posti di uditore giudiziario sono stati resi pubblici sulla Gazzetta ufficiale, serie speciale, concorsi ed esami, del 12/1/1999. I questionari sottoposti ai candidati sono stati generati secondo un algoritmo basato sui criteri del D.M. 1/6/1998, n. 228, che ha così sorteggiato le 60 domande componenti il questionario da risolvere in 80 minuti, secondo il metodo del touch-screen).

Sempre sul terreno del fumus boni iuris, l'ordinanza rimettente aveva osservato che le censure di incostituzionalità mosse contro il bando di concorso a 350 posti di uditore giudiziario (pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 15/12/1998, serie speciale, n. 97) sono in realtà da riferirsi alla normativa primaria di cui il bando costituisce una fedele specificazione, con la conseguenza che "è abnorme la misura cautelare che si traduca nella pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità".

In pratica, il Consiglio di Stato aveva ritenuto che la concessione della sospensiva avrebbe realizzato, di fatto, una elusione della normativa de qua, visto che l'atto amministrativo impugnato (il bando di concorso) non è altro che la traduzione amministrativa di una normativa primaria (il D.lgs. 398/97, appunto).

Perciò, o si sollevava la questione di costituzionalità, sospendendo il processo a quo, ma vanificando così le esigenze sottese alla richiesta cautelare, o si concedeva la sospensiva, rinviando alla fase di merito la formulazione del giudizio sulla fondatezza o meno del giudizio di incostituzionalità.

L'ordinanza remittente del Consiglio di Stato non ha seguito né l'una né l'altra soluzione, ed ha preferito piuttosto rinviare gli atti dinanzi all'Adunanza Plenaria, affinché venisse posta fine alla vicenda, affermando o negando definitivamente la possibilità di partecipare con riserva al concorso per uditore per i candidati che hanno commesso un solo errore alle preselezione di diritto civile.

La fattispecie riapre il problema dei rapporti tra giudizio cautelare e incidente di costituzionalità, su cui dottrina e giurisprudenza sono tuttora divisi (per una ricostruzione, v. Magioncalda, Incidente di costituzionalità e procedimento cautelare: un problema ancora aperto, in Percorsi attuali della giustizia costituzionale, a cura di P. Costanzo, Milano, 1995, 105 e ss.).

Elogio dell'evidenza e del buon senso: perché tale considerazione non è stata svolta anche nelle ordinanze settembrine di Palazzo Spada? Era indiscutibile, infatti, che l'ammissione con riserva di un solo candidato ricorrente non arrecasse particolare pregiudizio all'Amministrazione. Ma il Consiglio di Stato poteva esattamente prevedere la pioggia di ricorsi ch'esso avrebbe alimentato ammettendo anche quel solo candidato. Al momento delle prime ordinanze di sospensiva, erano noti al Supremo consesso amministrativo i dati dei candidati non ammessi per aver commesso un solo errore (un migliaio circa), per non contare quelli che avevano commesso due errori e che si sono sentiti ugualmente "invogliati", ed era logico immaginare che se un candidato avesse ottenuto il provvedimento cautelare, anche gli altri candidati, nelle medesime condizioni, avrebbero proposto ricorso con aspettative più che soddisfacenti di averla vinta, almeno in sede cautelare.

Il senso di quelle affermazioni è risultato, però, smentito dalla realtà dei fatti: decine di candidati già ammessi con riserva dal Consiglio di Stato ed oltre 500 ricorsi ancora da definire in secondo grado, con un notevolissimo aggravamento del procedimento e col serio rischio di vanificare l'avvio della riforma dell'accesso in magistratura da tutti e da tempo sospirata, e che ha ricevuto il placet del Consiglio superiore della magistratura (Parere sullo schema di regolamento in materia di "modalità per l'espletamento della prova preliminare informatica ai fini dell'ammissione alla prova scritta del concorso per uditore giudiziario", cit., 624-630) e del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, parere n. 71 del 1998).

Attesissima, perciò, la pronuncia delle "Sezioni unite" del Consiglio di Stato, che dopo appena 13 giorni decidono in camera di consiglio (è curioso notare che la prima udienza celebrata dalla IV sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato il 10 aprile 1889 e l'ultimo caso sottoposto nel '900 al vaglio dell'Adunanza plenaria abbiano avuto ad oggetto proprio l'ammissione con riserva ad un concorso pubblico; dopo 110 anni si è tornati a battere sullo stesso punto: sospensive di provvedimenti di non ammissione a concorsi pubblici).

Senza scendere nel merito delle ragioni giuridiche dell'appellante (candidato) e del resistente (Ministero di giustizia), l'Adunanza plenaria ha affermato - sotto il profilo del fumus boni iuris - che "non può escludersi una forma limitata di controllo diffuso, che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito (…) il controllo della Corte costituzionale". "Non si può non ammettere", dunque.

Contrariamente a quanto sostenuto dall'ordinanza di rimessione della IV sezione, timorosa che la concessione della sospensiva si traducesse nella "pratica disapplicazione della norma di legge sospettata di incostituzionalità", l'Adunanza plenaria ha invece affermato che "la concessione della misura cautelare (…) non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi".

In sostanza, la concessione dell'ordinanza sospensiva - lungi dal costituire un escamotage per eludere l'applicazione di una norma (seppur costituzionalmente sospetta) - si presenterebbe idonea a contemperare sia l'esigenza del ricorrente ("tutela immediata e reale"), ammettendolo con riserva alla partecipazione al concorso, sia le ragioni di giustizia generale: queste esigono, sì, la verifica dell'esame costituzionale della norma, ma ben possono tollerare un rinvio dell'esame stesso alla fase di merito del giudizio amministrativo, mediante l'eventuale formulazione, in questa sede, del giudizio di non manifesta infondatezza.

In altre parole, l'ordinanza sospensiva del provvedimento di non ammissione alla partecipazione del concorso per uditore va concessa indipendentemente dalla fondatezza sostanziale delle pretese delle parti. Viene così riaffermato il principio per cui la fase cautelare resta completamente scissa dalla successiva fase di merito "al quale il provvedimento cautelare è strumentalmente collegato". Ciò che importa è che si giunga al merito re adhuc integra, in modo da "evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l'amministrazione di una invalidazione totale dell'intera procedura concorsuale". Ogni altra considerazione riguardo al numero e al tipo di errori commessi dal candidato, alle materie oggetto dei test informatici, alla legittimità o meno del sistema preselettivo basato sul numero chiuso di candidati da ammettere alle prove scritte viene trascurato dal Consiglio di Stato non già per superficialità o "strategie giurisprudenziali" quanto sapientemente rinviato alla fase di merito alla quale tali considerazioni appartengono naturaliter.

L'ansia di vedere risolta dall'Adunanza plenaria una controversia sorta nella fase cautelare è stata così disattesa. Seconda una parte della dottrina, infatti, "la decisione dell'Adunanza plenaria, sicuramente sollecita, non consente però di ritenere definitivamente chiariti i molteplici dubbi sulla legittimità della prova di preselezione informatica, dallo stesso Consiglio prospettati con le ordinanze della quarta sezione". Anche se va apprezzato che "l'ultimo passaggio della motivazione dell'ordinanza in esame concerne la conferma dell'orientamento espresso dalla quarta sezione con le numerose ordinanze del 28 settembre e del 12 novembre 1999" (Mezzacapo S., Scongiurato il rischio di invalidare la procedura di verifica dei candidati", in Guida al diritto, 22 gennaio 2000, n. 2, 96-97).

In sostanza, l'aver confermato tale orientamento significa aver fatto proprie le censure sul fumus boni iuris dei ricorsi.

Eppure, per il numero di casi analoghi decisi, un rammarico resta: quello di aver "scomodato" mezzo apparato giurisdizionale amministrativo, senza aver ancora definito la controversia. E' vero, siamo ancora in una fase cautelare. Però, non si può non ammettere che i numerosi ricorsi proposti in primo e secondo grado hanno consentito ai magistrati amministrativi di acquisire elementi sufficienti per definire nel merito la controversia, senza necessità di riesaminare fattispecie identiche per un numero indefinito di volte, con un aggravamento della procedura concorsuale (i cui tempi si sono dilatati notevolmente), del numero di procedimenti giurisdizionali pendenti, e per di più senza soddisfare definitivamente la domanda di giustizia delle parti, ricorrenti e Ministero di giustizia. In pratica, dal 28 settembre 1999 ad oggi, nonostante l'Adunanza Plenaria si sia pronunciata, continuiamo a gravitare in un'insoddisfacente area cautelare, chiusa soltanto in parte: ma a quando la definizione completa della vicenda?

Non è il solo refrain della lunghezza dei processi amministrativi e della necessità di aumentare gli organici dei magistrati. Piuttosto, la risposta che s'invoca sta nell'estensione della normativa sugli appalti pubblici (art. 19, D.L. 25 marzo 1997, n. 67, conv. con modificazioni in L 23 maggio 1997, n. 135, in G.U. 26/3/1997, n. 119) che consente di trattenere la causa per la decisione di merito, pur quando il giudice tanto di primo grado quanto di secondo siano stati investiti della controversia in fase cautelare. Il 3° comma dell'art. 19 D.L. 67/97 dispone, infatti, che "nel caso di concessione del provvedimento cautelare, l'udienza di discussione del merito della causa deve essere celebrata entro sessanta giorni". Anche l'art. 47, comma 6, D. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 sul processo tributario detta un'analoga disposizione improntata alla necessità di definire celermente questioni che non ammettono dilazione. Esso stabilisce che "nei casi di sospensione dell'atto impugnato la trattazione della controversia deve essere fissata non oltre novanta giorni dalla pronuncia". Si pensi anche alla rapida procedura per soddisfare il c.d. diritto d'accesso agli atti amministrativi (art. 25 legge 8 agosto 1990, n. 241), per reprimere la condotta antisindacale pur se posta in essere "da un'amministrazione statale o da un altro ente pubblico non economico" (art. 28, comma 6, legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dall'art. 6 legge 12 giugno 1990, n. 146), per risolvere questioni meramente processuali od anche di merito, purchè di facile e pronta soluzione (art. 27, legge 6 dicembre 1971, n. 1034).

"In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone l'integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali". "L'ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare fissa altresì la data di trattazione del ricorso nel merito".

Se tale disposizione fosse stata attualmente vigente, le istanze di sospensive sarebbero state, sì, esperite, ma avrebbero fatto da preludio ad una celere definizione della controversia, stante la completezza degli elementi acquisiti dai dall'A.G.A.

Allo stato dei fatti, invece, la concessione del provvedimento cautelare sospensivo non ha comportato altro che un passaggio del rischio dall'Amministrazione al candidato: è quest'ultimo a dover sopportare l'alea del mancato accoglimento della domanda in sede di merito, nonostante l'ottenimento del beneficio cautelare. E' il candidato ammesso con riserva a dover vivere con l'incognita di una partecipazione concorsuale inutile, potendo il Consiglio di Stato, in piena autonomia e indipendentemente dal diverso esito della fase cautelare, decidere in modo totalmente difforme.

Pertanto, con l'ammissione riservata dei candidati, l'Amministrazione della giustizia evita solo il rischio di essere condannata per l'illegittima esclusione del candidato, e di assistere impotente alla "invalidazione totale dell'intera procedura concorsuale", per effetto della eventuale pronuncia di incostituzionalità della normativa primaria (D. lgs. 17 novembre 1997, n. 398) di cui il bando di concorso costituisce perfetta applicazione.

In tal senso, il pregiudizio prospettato dalla difesa erariale concernente l'aggravamento della procedura concorsuale a seguito dell'accoglimento delle centinaia di ricorsi ancora pendenti non costituisce valido motivo per rigettare l'istanza sospensiva, almeno sotto il profilo del periculum in mora. Infatti, l'aggravamento del procedimento per l'espletamento del concorso costituisce senz'altro un danno per la P.A., ma di entità inferiore rispetto al rischio del suo annullamento per effetto di una eventuale pronuncia costituzionale sfavorevole che dichiari l'illegittimità della normativa (il D. lgs. 17 novembre 1997, n. 398), di cui il bando di concorso è espressione.

In tal senso si spiega la stringata affermazione dell'Adunanza plenaria secondo cui "il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo" di fronte al "rischio per l'amministrazione di una invalidazione totale dell'intera procedura concorsuale".

Il riesame di Palazzo Spada è stato reso possibile grazie al carattere rinnovatorio (pur se spurio) dell'appello dinanzi al Consiglio di Stato, che in quanto tale assicura notevoli utilità (per una ricostruzione delle tesi sulla natura giuridica del gravame dinanzi al Consiglio di Stato, v. Caringella F., Giustizia amministrativa, Napoli, 1999, 493-496).

L'appello di tipo rinnovatorio, oltre a consentire l'accesso al fatto (che condiziona sempre la legittimità dell'azione amministrativa) e a garantire una più immediata incisività sulle situazioni concrete, consente di realizzare la funzione di unificazione e di garanzia dell'Amministrazione, secondo parametri costituzionali.

Dal carattere rinnovatorio e non annullatorio dell'appello al Consiglio di Stato (seppure è largamente accetta la ricostruzione dell'appello al Consiglio di Stato come novum iudicium e non come revisio prioris istantiae, non sono mancate in giurisprudenza affermazioni di segno contrario: Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 ottobre 1986, n. 684 in Consiglio di Stato, 1986, I, 1473) consegue anche l'impugnabilità delle ordinane di sospensione del Tar.
"E' evidente, infatti, che il giudizio di appello sull'ordinanza di sospensione (o che ha negato la sospensione) del provvedimento impugnato consente al Consiglio di Stato di incidere direttamente ed immediatamente sul rapporto, realizzando in concreto la propria funzione di garanzia" (Pajno A., Appello nel processo amministrativo e funzioni di nomofilachia, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1990, 574).

D'altro canto, con l'introduzione del doppio grado di giurisdizione amministrativa avvenuta mediante l'istituzione non del giudice d'appello ma mediante la creazione di tribunali amministrativi periferici di primo grado (ex lege 6 dicembre 1971, n. 1034) "rimane forte l'idea (…) che il giudizio di appello (…) sia quanto di più vicino e tendenzialmente identico all'esperienza del giudizio di primo grado" (Pajno A., Appello nel processo amministrativo, cit., 574). Ne consegue anche il conferimento al giudice di secondo grado degli stessi poteri, cognitori o decisori, di cui dispone il giudice di primo grado (c.d. effetto devolutivo), compreso il potere di correggere la motivazione della sentenza di primo grado (sull'effetto devolutivo dell'appello al Consiglio di Stato, v. Paleologo, L'appello al Consiglio di Stato, Milano, 1989, 386 e ss., che individua almeno cinque differenti accezioni in cui viene intesa l'espressione).

Di tale struttura del secondo grado di giudizio l'Adunanza plenaria si è giovata per esprimere il punto di diritto sulla spinosa quaestio iuris delle preselezioni informatiche.

Nonostante la linearità della decisione, coerente con la più tradizionale giurisprudenza cautelare, la pronuncia dell'Adunanza plenaria in commento costituisce un caso senz'altro singolare: sia perché il contrasto non sorge tra diverse sezioni ma all'interno della stessa IV sezione di Palazzo Spada, seppur diversamente composta, sia perché i casi di rimessione di questioni attinenti a sospensive giurisdizionali davanti alla Plenaria sono davvero pochi.

Di particolare interesse, Consiglio di stato, Adunanza plenaria, 8 ottobre 1982, n. 17 (Consiglio di stato, Adunanza plenaria, 8 ottobre 1982, n. 17, Filosa, in Giurisprudenza italiana, 1983, III, 1, 187, in Foro italiano, 1983, III, 41 e in Rivista giuridica della scuola, 1984, 130. La parte saliente dell'ordinanza è citata anche in Caringella, Giustizia amministrativa, cit., 340-341), che ha deciso sull'ammissibilità dell'ordinanza sospensiva del provvedimento di non ammissione agli esami di maturità. Per il Consiglio di Stato, è possibile sospendere, in via cautelare, il provvedimento negativo dell'ammissione agli esami di maturità, al fine di consentire la partecipazione condizionata del candidato alle prove di esame. Ma con l'avvertenza che l'eventuale superamento di questo rimane inoperante fino al verificarsi della condizione del giudizio positivo di ammissione, che il consiglio di classe dovrà pronunciare, ora per allora, con piena autonomia, indipendentemente dall'eventuale superamento dell'esame cui il candidato è stato ammesso con riserva.

L'esito positivo della fase cautelare non esercita alcuna influenza sullo sbocco della fase di merito, essendo i due momenti completamente indipendenti. Circa la ricorrenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, all'Adunanza plenaria - nel caso sottoposto al suo esame nel 1982 - non sfugge che "non potendosi contestare la sussistenza di un danno quanto meno grave, la materia si presti a pretestuose richieste di sospensione. In ogni caso, resta al giudice la delibazione dell'altro presupposto concorrente prescritto (implicitamente) dall'art. 21, ult. comma, L. n. 1034 del 1971, quella del fumus boni iuris, che gli consentirà di fare uso oculato del potere di sospensione". Tra gli altri rari casi in cui l'Adunanza plenaria si è pronunciata sulla concessione di una sospensiva, si segnala in ordine cronologico Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24 febbraio 1978, n. 6, Regano, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 1978, 356, solo massima, in tema di revocazione dell'ordinanza con cui il Tar pronuncia sulla domanda di sospensione dell'atto impugnato; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 1982, n. 6, Ercolino, in Foro italiano, 1982, III, 229, in tema di ottemperanza per assicurare l'esecuzione della sospensiva; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 8 ottobre 1982, n. 8, Filosa, in Giustizia civile, 1982, I, 1053, in tema di appello contro le decisioni dei Tar in materia di sospensiva; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 settembre 1984, n. 17, Ercolino, in Foro italiano, 1985, III, 51, in tema di condizioni di inammissibilità della domanda di esecuzione dell'ordinanza cautelare che intervenga su decreto di occupazione; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20 febbraio 1985, n. 2, Serra e altri, in Giurisprudenza agraria, 1986, 117, solo massima e in Foro italiano, 1985, III, 191 in tema di modalità di comunicazione ai difensori della fissazione dell'udienza per la discussione dell'istanza cautelare.

La rarità dell'ordinanza in rassegna è costituita anche dal fatto che il contrasto giurisprudenziale risolto si è basato su filoni giurisprudenziali "giovani" e non adeguatamente stratificati, contrariamente alla prassi di rimettere all'Adunanza plenaria la risoluzione di contrasti giurisprudenziali molto articolati ed altamente motivati sorti su "questioni di massima di particolare importanza" (ex art. 45 T.U. 26/6/1924, n. 1054), tali da richiedere un intervento nomofilattico del Supremo consesso amministrativo.

In sostanza, non si può fare a meno di notare che l'intervento chiarificatore del Consiglio di Stato sia giunto dopo appena tre mesi di lavoro giurisprudenziale, contrariamente alla tradizionale rimessione alla Plenaria di divisioni interpretative consolidate e abbondantemente meditate.

Ex plurimus, di recente, si rammentino le compatte quanto divergenti scuole di pensiero (rispettivamente estensive e restrittive) che si sono create sull'accessibilità degli atti di diritto privato formati dai concessionari di pubblici servizi, e che hanno trovato nell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 22 aprile 1999, n. 5 la soluzione interpretativa più adeguata al dettato legislativo (per una ricostruzione delle tesi giurisprudenziali e dottrinali createsi sul punto, mi permetto di rinviare a Tarasco A.L., Accesso agli atti: il Tar Napoli conferma la tutela, in Rivista amministrativa della regione Campania, 4/98, 359 e ss., supplemento al fasc. 10-11/1998 della Rivista amministrativa della Repubblica italiana).

Probabilmente, nonostante il giovane filone giurisprudenziale creatosi in tema di sospendibilità del provvedimento di non ammissione al concorso per uditori giudiziari, i giudici della IV sezione di Palazzo Spada sono stati spinti alla rapida rimessione della necessità di prevenire un contrasto giurisprudenziale che avrebbe arrecato sicuri danni all'Amministrazione della giustizia e ai partecipanti al concorso, ammessi o no alle prove scritte.

Tuttavia, nonostante l'apprezzabile intento, non si può fare a meno di osservare che l'ordinanza della Plenaria non affronta i temi cruciali della vicenda su cui dovranno pronunciarsi i singoli collegi del Consiglio di Stato armonizzando le proprie decisioni con il dictum dell'Adunanza di Palazzo Spada.

Dipendenza a parte, non si può negare che il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, eserciti nei confronti dei Tar le medesime funzioni di nomofilachia che l'art. 65 dell'Ordinamento giudiziario (R.D. 30 gennaio 1941, n. 12) assegna alla Suprema Corte di Cassazione rispetto a tutti i giudici ordinari ed a quelli speciali nei confronti delle cui sentenze è ammesso ricorso per Cassazione per violazione di legge ex art. 111 Cost.

Tale principio è stato di recente riaffermato con decisione dal Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 1998 (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 1998, in Foro amministrativo, 1998, 723, con una osservazione di Iannotta R., ricca di spunti bibliografici), che si è pronunciato sulla vexata quaestio della rilevanza delle mansioni superiori svolte da un impiegato pubblico. Nell'affermare l'irrilevanza giuridica, economica ed ai fini della carriera delle mansioni superiori svolte da un impiegato pubblico, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del Tar Campania, Napoli, Sez. III, 28 gennaio 1993, n. 458 ribadendo il valore delle proprie pronunce ai fini dell'uniforme interpretazione della legge, ponendosi così sullo stesso piano della Corte di Cassazione (sull'originario ruolo nomofilattico della Cassazione e sul modo in cui esso veniva precedentemente svolto, v. Denti V., A proposito di Corte di cassazione e di nomofilachia, in Foro italiano, 1986, V, 417 e ss.; sulla "certezza tendenziale" del diritto, in luogo della certezza ad ogni costo, e quindi sulla nomofilachia soltanto tendenziale e dialettica, v. Senese S., Funzioni di legittimità e ruolo di nomofilachia, in Foro italiano, 1987, V, 256 e ss.).

Tralasciando il dibattito sul se "l'esatta osservanza del diritto" e "l'uniforme interpretazione della legge" (ex art. 65 Ordinamento giudiziario) siano realtà indivisibili o meno (interessante è al riguardo la nota di Denti, A proposito di Corte di cassazione cit., 417 e ss.), non può essere trascurato il dato che le Sezioni unite della Cassazione derivano dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, prevista dall'art. 45 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, norma previgente di 17 anni rispetto all'Ordinamento giudiziario e di 24 rispetto all'art. 111 Cost. (si veda in proposito Andrioli, Commento al codice di procedura civile, II, Napoli, 1960, sub art. 374).

Si tratta di una funzione che prima della istituzione dei Tar veniva esercitata in un sistema sostanzialmente caratterizzato dalla presenza di un giudice unico di legittimità, "sicché la stessa sembrava atteggiarsi più come razionalizzazione della giurisprudenza di un unico organo diviso in più sezioni (…) che come attività di tutela del diritto attraverso l'unificazione degli indirizzi di un articolato complesso giurisprudenziale" (Pajno A., Appello, cit., 562). Con l'introduzione del doppio grado di giurisdizione attraverso la creazione non dell'organo superiore ma attraverso l'istituzione di tribunali amministrativi locali la situazione è cambiata radicalmente, estendendosi "all'intero Consiglio l'esercizio delle funzioni di nomofilachia" (Pajno A., Appello, cit., 562).

Che il Consiglio di Stato sia destinatario nel proprio ordine di competenze e nel plesso giurisdizionale cui appartiene lo si ricava anche argomentando ex art. 111 Cost. Tale disposizione, dapprima dichiara esperibile il ricorso per Cassazione per violazione di legge nei confronti di tutte le sentenze dei giudici ordinari o speciali (art. 111, comma 2, Cost.), e poi esclude le decisioni del Consiglio di Stato dal novero dei provvedimenti ricorribili in Cassazione (art. 111, comma 3, Cost.). Si può ben dire, perciò, che tale disposizione "costituisce il riconoscimento, a livello costituzionale, delle funzioni del Consiglio di Stato di 'difesa del diritto obiettivo' nel proprio ordine di competenze" (Pajno A., Appello, cit., 563).

In particolare, avendo il Consiglio di Stato funzioni di giudice d'appello nell'ordinamento giurisdizionale amministrativo, si può concludere che l'appello costituisce il modo con cui "sono attuati i compiti volti ad assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge" (Pajno A., Appello, cit., 563), senza potersi scindere tra le finalità di unificazione giurisprudenziale e il concreto esercizio dell'attività giurisdizionale.